在香港参与 NFT 项目合法吗？专业律师为您剖析法律法规
2023-10-1820:22
自去年香港政府开始推行 Web 3 政策以来，许多 NFT 项目想要在香港发展，但很多人说香港目前没有关于 NFT 的法规，因此认为法律合规和牌照的风险比较大。
一方面，香港财经事务及库务局局长许正宇在一次节目采访中表示，如果 NFT 具有集体投资或证券的性质，那么需要获得证监会批准才能公开出售。另一方面，香港投资推广署金融科技负责人 King Leung 亦曾表示，如果 NFT 在香港不属于证券，那么证监会不会管理，NFT 在香港是完全合法的。本文旨在探讨如何界定 NFT 在香港是否合规，以及在香港是否需要牌照。
| NFT 是否属于证券
根据香港证券及期货条例，证券的定义大概可以分为以下几类：
（a） 股份、股额、债权证、债权股额、基金、债券或票据;（b） 股份、股额、债权证、债权股额、基金、债券或票据中的权利、期权及权益；（c） 股份、股额、债权证、债权股额、基金、债券或票据的权益证明书、参与证明书、临时证明书、中期证明书、收据或权证；上述（a）, (b)，（c）, (e) 类就比较容易分辨出来。简单来说，如果 NFT （或者是代币） 是有跟一个公司 / 法团 / 业务 / 机构等有挂钩的， 或者跟发行商有债权关系的， 都会被认定为证券。
早在 2017 年的 9 月 5 号，证监会已经为如何断定证券币提供了一个简单的指引，主要分 3 个情况 ：（i）如果代币代表公司的股权或所有者权益，例如代币持有者被赋予股东权利，包括收取股息的权利和在公司清盘时参与分配公司剩余资产的权利，则代币可被视为证券； (ii) 如果代币是用来产生或确认发行者所欠的债务或负债，则可被视为 "债券"。例如，发行者可在固定日期或赎回时偿还代币持有者的投资本金，并向代币持有者支付利息; （iii）代币可被视为 "集体投资计划 "的权益，条件是代币由计划运营者集体管理，用于投资项目，目的是让代币持有者参与分享项目带来的收益。
一般的 NFT， 如果只是代表艺术品、收藏品的拥有权，或代表一个游戏内边的头像 / 人物那就很可能不会是一个股份、股额、债券等等的类别。
至于是否属于集体投资计划， 就主要看 NFT 持有人是否通过 NFT 的发行商来购置一些资产，或者发行商是否拿了卖 NFT 的资金集起来购置资产， 然后回馈给 NFT 持有人。当中有几个大原则为：
(ii) 财产由发行商 / 运营商作为一个整体管理;
(iii) 整个安排的目的是让 NFT 持有人通过购置资产而获得回报。
这里要注意的是有一些项目方希望先利用销售 NFT 来集资，NFT 固然有地板价， 但是 NFT 的持有人将来会空投得到项目发的代币。这些情况就要注意是否会掉下到集体投资计划的定义中。
另外，空投是一个需要比较谨慎的课题。如果空投的根据项目的利润，收益来断定空投给 NFT 的持有人，有可能会是收股息的权利或集体投资计划。在香港没有案例，但在美国的法规下，无聊猿项目曾经空投 Ape Coin 给 NFT 持有人就给 SFC 调查无聊猿 NFT 是否属于证券币。
至于结构性产品的定义，通常是指跟证券、商品、指数、财产、利率、货币汇率或期货合约的价格挂钩的产品， 一般 NFT 都不会在这些定义当中，这里就不多谈论了。
最后，如果一个 NFT 给定义为证券， 那发行商就需受证监会的规管了。
之后就需要探讨 NFT 是否属于虚拟资产，然后是否需要牌照。
根据打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例，虚拟资产大概定义为数码形式的价值，即是指
a) 用于付款、清偿债务、投资的交易媒介；b) 用于管理、运作或管治的投票权；
那 NFT 是否属于虚拟资产其实就要看个别的 NFT 是代表了什么。
从市面上大部分的 NFT 来说， 最相关条件是要看 NFT 是否 “作为公众接受的交易媒介“， 或者是 ” 奖赏积分或游戏用资产“。举个例子， 如果 Sandbox 里面的地的话，就可能是个“游戏用资产”。 至于流量少的 NFT 是否一个公众接受的交易媒介，这条线就很模糊了。 如果 NFT 的属于虚拟资产不是证券， 那发行商就不需要证监会的牌照。 但是如果是交易所的话，就可能需要牌照。 目前证监会的 VASP 牌照是监管中心化的交易所， 理论上如果项目方是一个中心化的交易所， 而且上包括属于虚拟资产的 NFT 的话，就需要 VASP 牌照。
但要注意， 在定义上中心化的交易所必须要有 Order Book 及 Matching Engine。实际上（或技术上），每个 NFT 都是独一无二的, 所以 NFT 艺术品、收藏品多数只能以拍卖、竞投方式去处理交易， 或者是以 P2P 形式去撮合买卖双方。 拍卖、竞投就可能不算是交易所了。P2P 的话， 证监会早于 2 月份的咨询文件已经提过目前不傾向于监管 P2P 形式， 例如去中心化交易所一类的业务模式。所以只要不是中心化交易所，就不需要 VASP 牌照。但也要细看业务服务内容及运营模式， 也要留意证监会的所有最新的政策。举个例子，Opensea 上面的交易都是在链上进行的，而且是以拍卖方式撮合买卖双方，所以 这一类的平台就不是中心化交易所的定义范围内了。
吴文谦律师 (Gilbert Ng) 是专注于金融科技、区块链、及数字货币领域的少数香港执业律师。曾经是两所数字货币交易所，OK 集团的前法务主管，及负责火币集团所有海外法务的主管，也是上市公司火币科技（上市编号：1611）的法务主管及董事局秘书。
吴律师对于数字货币项目的法律合规咨询有广泛经验，2020 年创立金融科研及数字货币的咨询机构 Mura。曾协助的项目包括稳定币，去中心化金融项目，数字货币基金，香港资管牌照公司，交易所，NFT 交易平台，钱包，OTC 平台，数字货币支付平台等。亦协助申请香港 VASP 牌照，及证监会牌照的升级。除了咨询工作外，目前吴律师是区块链合规专业人员协会的董事及法律顾问，一家正申请证监会牌照机构 Mulana Investment Mangement 的法律合规负责人， 及一家风投基金的合伙人。
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